A PEC 33/2011 e a mania de mexer (errado) na Constituição

1 – Uma primeira coisa é baixar o pânico no tema “PEC 33/2011”, aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça. A PEC não está aprovada, apenas passou por uma Comissão, num primeiro passo de admissibilidade para o seu trâmite. Logo, talvez não merecesse todo o destaque que teve nos últimos dias e talvez ainda o tenha enquanto for conveniente à “grande” imprensa. No afã de colar a pecha de “chavismo” no PT, esquecem ainda de destacar que a relatoria da matéria foi de um deputado do PSDB e que as assinaturas de parlamentares são plurais: deputados de todos os partidos e todos os estados cometeram o erro de endossar a tramitação dessa “coisa”.

No entanto, à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) cabe zelar pela constitucionalidade das propostas que tramitam no Congressso. Infelizmente, as decisões da Comissão nem sempre primam pela qualidade técnica e pelo zelo constitucional. Tal é o caso.

2 – Quando estudamos Direito, nos defrontamos sempre com textos formalistas que tentam nos enfiar no inconsciente uma figura abstrata chamada “Legislador”. Precisamos interpretar “a vontade do legislador”, dentre outras afirmações. No entanto, essa figura abstrata não existe. “O Legislador” é um sujeito eleito pelo voto popular, depois de uma campanha eleitoral cara, financiada por empresas privadas, em geral. Ele representa (vários) interesses (o que, alias, e da essencia da representacao) e não costuma dar nenhum passo sem pensar na consequencia dele.

3 – Em geral, leis são propostas e aprovadas dentro de um determinado contexto. Vamos começar por ai a análise da PEC 33/2011, de autoria do Deputado Nazareno Fonteles (PT-PI). A PEC é de 2011. O Deputado Nazareno é um católico militante, que apresentou a PEC depois de duas decisões polêmicas do STF: sobre o aborto de anencéfalos e sobre a união civil homossexual.

Nos dois casos (e em tantos outros), a Suprema Corte atuou onde o Legislativo brasileiro foi incapaz de gerar solução razoável. O Congresso Nacional, infelizmente, está trancado nas últimas legislaturas pela ação perniciosa das bancadas religiosas e ruralista. Determinadas decisões que o Legislativo deveria tomar para colocar a legislação brasileira no século XX são trancadas pela chantagem desses setores, que tem enorme peso na governabilidade e no jogo interno do legislativo. Assim, o Legislativo brasileiro, pautado mais pelas ações de tais “bancadas temáticas” que das decisões das bancadas partidárias, não consegue deliberar sobre nada que envolva propriedade privada ou moral alheia. Tudo indica que o Brasil ainda levará décadas para ter uma legislação séria sobre combate ao trabalho escravo, sobre união civil e casamento igualitário, sobre aborto e outros temas que, repito, são do século XX (ou, no caso do trabalho escravo, do século XIX, onde o Brasil o aboliu com severo atraso).

4 – É nesse ponto que a Suprema Corte tem ocupado o espaço: quando o Legislativo não delibera, as controvérsias vão ao Judiciário. Se aos congressistas é permitido se omitir de determinados temas e simplesmente não aprovar nenhuma lei a respeito, ao Judiciário não. Juiz nenhum pode deixar de apreciar demanda. Mesmo que um juiz não entenda tecnicamente uma determinada controvérsia, ele deverá chamar um perito que lhe ajude a esclarecer suas dúvidas e tomar uma decisão em sentença. Ele tem obrigação legal de dizer “sim” ou “não” a qualquer pedido de um cidadão. Se não existir lei que disciplina a matéria, o juiz deverá se reger pelos princípios gerais, por analogia e costumes. Logo, ele “criará” a lei para o caso concreto.

Assim, quando um sujeito vai ao Judiciário pedindo a declaração de uma união estável com um outro cidadão do mesmo sexo, o juiz precisa dizer que sim ou que não. Ele não pode se acovardar diante de uma pressão qualquer e dizer “não decido”. Só não decide se for suspeito ou impedido. Ainda assim, um outro colega terá que decidir, em algum momento. Terá de se posicionar diante do caso concreto. Em boa medida é isso que tem ocorrido no Brasil hoje: diante de um Legislativo omisso, é natural que o Judiciário ocupe um espaço. Chamar a isso de “ativismo judicial” tem uma grande dose de exagero. Ou se poderia ainda dizer que “da inércia legislativa é que surge o ativismo judicial”.

5 – Pois a PEC de Nazareno surgiu da inconformidade de um parlamentar católico-fervoroso com decisões progressistas do Supremoi. Dizia ele em 2011: “O aborto de anencéfalo não está previsto nem na lei, nem na constituição. Juiz de nenhum lugar tem poder para decidir sobre isso. Se ele está contra o Congresso, está contra o povo que tem como representantes os parlamentares. O supremo tem que estar submetido ao povo. Não podemos tolerar o judiciário estar legislando”. Ou seja, o Deputado, equivocadamente, compra a tese do “ativismo judicial” onde, na realidade, podemos falar muito mais em inércia legislativa. E o próprio assim admite, mas adota uma posição teoricamente inaceitável: a de que “juiz de nenhum lugar tem poder para decidir sobre isso”.

Se equivoca o Deputado. O juiz tem o poder-dever de deliberar sobre isso, sempre que for provocado. Ele pode ser conservador e negar o direito, ou progressista e permitir, como felizmente o Supremo tem feito na maioria dos casos. O Supremo, aliás, tem decidido melhor que o Congresso em vários temas: demarcação da Reserva Raposa do Sol, contra a vontade dos ruralistas; união civil homossexual e aborto de anencéfalos, em contraponto à vontade de católicos, evangélicos e outros fundamentalistas.

6 – Mas o debate não pode ser sobre a conveniência de qual poder é mais progressista atualmente. Assim como a baixa qualidade e a inércia do Congresso atual não deve servir como razão para lhe tirar poderes historicamente consagrados, a composição do Supremo não deve servir como elemento para lhe tirar prerrogativas. O argumento de que o legislador é eleito e o Ministro do Supremo não, também não serve. Os Ministros são indicados pelo Presidente da República e submetidos à apreciação do Congressso. O debate é sobre a conveniência do tipo de sistema constitucional que queremos manter. Temos uma Constituição bastante razoável, que se for cumprida a contento, permite um jogo bastante equilibrado entre os poderes. Diga-se que a Carta de 88 reúne boa parte do que de melhor a teoria constitucional produziu ao longo dos últimos tempos. Felizmente, o Brasil não pode reclamar da qualidade da sua Constituição nem de seus constitucionalistas, que tem contribuído nas instâncias judiciais e no debate acadêmico com excelentes contribuições.

7 – O Congresso deve defender suas prerrogativas, como no caso da extinção do mandato de parlamentares condenadosii. As seguidas liminares que têm sido deferidas pelo Supremo na tramitação de projetos de lei são outra intromissão preocupante, sobre a qual o Congresso deve se posicionar de forma clara e altaneira.

No entanto, quando se refere ao tal “ativismo judicial”, o Congresso não deveria inventar um absurdo sistema que tira o controle de constitucionalidade que a Carta Maior dá à Suprema Corte. Quando faz isso, o Congresso só reforça ainda mais uma pecha que se tenta colar nos congressistas como sendo um bando de folclóricos, casuístas, despreocupados com a técnica. Porque em alguns momentos, infelizmente, o são.

8 – Mais ainda: várias são as propostas que tentam levar para a decisão do Congresso temas fundamentais de Estado, não por uma concepção sobre constitucionalidade, mas exatamente pela força das bancadas temáticas. Uma das propostas preocupantes é aquela que leva para a decisão do Congresso a demarcação de reservas indígenas, tirando os poderes da FUNAI. Em analisando os interesses majoritários do nosso legislativo, dá pra já prever o quanto isso contribuirá com os direitos dos indígenas.

9 – A PEC 33/2011, na prática, retiraria o poder do Judiciário de controle de constitucionalidade ao definir que ““Art. 97 Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder público”.

Tal proposição de quórum qualificado guarda um absurdo enorme. Se na criação de Súmulas vinculantes, a ideia de exigir uma maioria qualificada é aceitável, no controle de constitucionalidade, beira o ridículo. Há que se entender que a composição da Suprema Corte é realizada por um sistema misto, como já dito, que envolve a indicação do Executivo, a aprovação do legislativo e tais nomeações se estendem no tempo: nenhum presidente nomeia todos os ministros juntos. A composição dos onze ministros perpassa diversas legislaturas e governos. O que se supõe é que ela reflete diversos períodos da história recente do país e reflete diversas correntes de opinião. Embora os erros que se possa referir em algumas nomeações, é possível dizer que nossa Suprema Corte cumpre esse papel. Tem ministro indicado por Sarney, Collor, Fernando Henrique, Lula e Dilma. Com todos os defeitos que tenha, a Suprema Corte brasileira expressa a diversidade de opiniões e legitimidades. Como, aliás, o Congresso também.

Exigir um quórum de quatro quintos da Corte para garantir a eficácia de uma decisão é um equívoco e, na prática, tem objetivo de retirar um poder do Judiciário, retirando dele o poder de controle concentrado de constitucionalidade.

10 – O que preocupa é a forma um tanto rasa de debater questões centrais e que geram impacto de longo prazo no nosso sistema político. Nesse sentido, tanto o legislativo quanto o judiciário parecem querer ultrapassar seu papel num momento de acirramento de ânimos e de busca de maior empoderamento constitucional.

Em geral as mudanças na Constituição de 1988, tendem a servir para piorá-la. Com todos os problemas do processo de transição e da maioria constituída naquele momento, a Carta de 1988 é resultado de um processo de ascenso das lutas do povo brasileiro por direitos e democracia. Assim, embora a Constituinte fosse controlada por um Centrão fruto em boa medida da farsa do Cruzado, ainda assim era um Legislativo mais sujeito à pressões legítimas do povo brasileiro. Hoje temos um Congresso cuja pauta em geral é controlada por interesses de grandes proprietários e de obscurantistas que atravessam as bancadas dos partidos. Dificilmente sairá da atual composição do legislativo alguma mudança que melhore o sistema constitucional.

Mais: estamos a meses de comemorar os 25 anos da Constituição de 88. Considerando que a Constituição de 1946 (a outra que pode ser considerada resultado de um processo legítimo e plural em nossa história) vigeu durante menos de vinte anos até ser sepultada por um golpe de estado, estamos vivendo a nossa mais longa experiência constitucional séria da história. Em termos históricos, 25 anos não são nada. E nossa Constituição já foi muito alterada, em especial nos tempos de triste memória de Fernando Henrique e suas privatizações e reforma do Estado. O melhor que o progressismo brasileiro pode fazer é maturar a experiência constitucional atual, sem inventar demais. Para o bem do país, a melhor coisa que pode acontecer à Constituição é cumpri-la, consolidar seus mecanismos, dar-lhe efetividade. E aos poderes de Estado, o que mais se deveria pedir é parcimônia, cuidado, trabalho sério e permanência. A nossa velha mania de inventar novos erros a cada ano não tende a ajudar. Pela efetividade da Constituição de 88 e sua longevidade!

 

 

i“Projeto de Nazareno Fonteles pode interferir em aborto e gays no STF”, consultado em 26 de abril de 2013,

http://www.cidadeverde.com/pec-do-petista-pode-interferir-em-aborto-e-uniao-gay-no-stf-101138

iiSobre a cassação dos deputados condenados na Ação Penal 470, falei em https://marciomfelix.wordpress.com/2012/11/27/a-polemica-sobre-o-mandato-dos-parlamentares-condenados-na-ap-470/

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