A visita a Gilmar e a (falta de) dignidade

No meio de uma tensão entre Legislativo e Judiciário, a visita de apoio de dez senadores ao Ministro Gilmar Mendes, que cometeu uma brutal tropelia ao trancar o trâmite de um projeto de lei ainda não aprovado no Congresso por suposta inconstitucionalidade é um ato infeliz, de parlamentares que não honram o mandato para o qual foram eleitos.

1 – Crise entre os poderes?

Desde a semana passada, a pauta (altamente superetimada pela imprensa) é a “crise” entre Judiciário e Legislativo. Uma das intenções é atribuir ao PT a pecha “bolivariana”. Por meio dos seus, Dilma estaria tentando sufocar poderes do Judiciário, com vistas a responder ao julgamento do mensalão. Pra quem achar grosseiro o resumo, peço que leia a Veja da semana, porque é o que eles tentam enfiar goela abaixo dos seus leitores ávidos por anti-comunismo primário (qual anti-comunismo não é primário, aliás?)

Em qualquer democracia existirá tensão. Quem transforma qualquer tensão entre os poderes, por conta de qualquer projeto que tramita no Congresso ou alguma decisão liminar do Judiciário, em “crise”, de duas uma: ou não entende como funciona uma democracia ou tem dela uma visão idealizada, como se devesse ser um silêncio eterno.

É fruto de uma concepção limitada do jogo democrático a lógica de que qualquer conflito entre autoridades é uma “crise”. São os mesmos que acham que qualquer manifestação pública é um problema, diante de qualquer excesso. Para esse tipo de pensamento, democracia significa eleger governantes e aguardar quieto até a próxima eleição. Nessa democracia formal e silenciosa, cada um deveria cumprir o seu papel de forma clara, silenciosa, sem exigir nada, sem tensionar. O medo da tensão faz com que esse tipo de analista veja a democracia em crise ou sob ameaça o tempo todo, quando na realidade os dirigentes e os setores organizados, mesmo quando elevam o tom, o fazem buscando se reposicionar, algo legítimos.

2 – Dos tipos ideais ao jogo real

O equilíbrio entre os poderes do Estado é tema de polêmica constante. A grande disputa é: a quem cabe a palavra final num confronto? No entanto, uma democracia não se esgota na formalidade, ela exige capacidade de negociação. E a ideia de um confronto inesgotável, onde cada poder do Estado levaria ao limite suas prerrogativas em busca da resolução favorável, não passa de uma idealização romântica ou um “tipo ideal” weberiano. Numa democracia consolidada, qualquer dirigente tem a responsabilidade de não querer usar todas as prerrogativas que acredite gozar, pela previsão da Constituição. Saber estabelecer esse limite faz parte da grandeza de qualquer grande dirigente que tenha a pretensão de ser relevante.

Embora a divisão Executivo – Legislativo – Judiciário seja inspirada naquilo que Montesquieu pensou há mais de 200 anos no “Espírito das Leis”, a forma como os poderes são distribuídas variam em cada experiência. Num parlamentarismo, o Executivo e o Legislativo terminam tendo uma grande confusão nas suas funções e nas próprias pessoas que as ocupam. E mais: como ficam instituições como o Ministério Público e os Tribunais de Contas, que, embora originalmente tenham surgido de dentro do Executivo e do Legislativo, respectivamente, já são órgãos com autonomia suficiente para lhes retirar dessa tripartição clássica?

Só que parece que muitos ainda insistem nos tipos ideais criados há mais de dois séculos, com uma repartição de poderes estanques. Muitos analistas brasileiros, aliás, seguem achando que o padrão estadunidense é o ideal e que qualquer coisa que saia disso, não é democracia. Nada mais falso.

Montesquieu sonhava com o Judiciário como uma “força invisível e nula”, a quem cabia ser apenas “a boca da lei”. A ideia do Judiciário como algo “neutro, uniforme e previsível”i é uma fantasia liberal, que as ideias modernas de Estado foram superando. Essa mesma ânsia de “neutralidade” faz surgir as teorias do positivismo jurídico, cujo grande ideólogo foi o austríaco Hans Kelsen, na primeira metade do século XX: legislações rígidas, poderes fortes. Idealizações que servem para justificar regimes autoritários. Não à toa que muito desse discurso fantasioso servia de mote para alguns juristas justificarem ditaduras, como ocorreu no Brasil dos anos 60-70 e até antes, no Estado Novo getulista.

Democracia é complexo e difícil de explicar. Não cabe em nenhum manual e, talvez por isso (ou por desonestidade intelectual pura e simples, mesmo), não seja compreendida por parte de nossos quadros políticos e analistas da “grande” imprensa, que teimam em ver crise em cada momento de tensão legítima entre as partes do poder do Estado.

Na democracia, a tensão entre os poderes faz parte do jogo. No nosso caso, em que nossa Constituição tem apenas 25 anos, ainda mais: ainda estamos fazendo experimentações e procurando entender claramente a quem cabe cada poder de decisão. Nossa democracia não nasceu pronta, até porque não temos a obrigação de copiar nenhuma fórmula.

O constitucionalista José Afonso da Silva tem uma definição interessante sobre como efetivamente se dá a repartição e a independência entre os poderes, que merece ser transcrita, porque ajuda:

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; (…)

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governadosii

A maior e mais atual celeuma é qual o tamanho do poder do Judiciário. Afinal, se ele pode dar a palavra final sobre a constitucionalidade de uma lei ou um ato administrativo, ele é um “super poder”? O processualista José Maria Tesheiner tem uma definição de que o Judiciário é, ao mesmo tempo, um super e um subpoder:

Em nosso sistema jurídico, o Judiciário é relativamente autônomo. Apresenta-se, por um lado, como um super-poder, pois tem competência para julgar e tornar sem efeito os atos da Administração e até para julgar e declarar inconstitucionais as próprias leis que é chamado a aplicar. Apresenta-se, por outro lado, como um sub-poder, pois é organizado pelo Legislativo e deve obediência à lei. É sobretudo através do poder de reformar a Constituição que se afirma a primazia do Congresso Nacional. Subordinado à lei, exerce o Poder Judiciário uma atividade de segunda categoria, pois é a lei que fixa os fins que os juízes precisam afanosamente descobrir e buscariii.

Mas e ai, o que prevalece, afinal? Numa democracia com dirigentes sérios, deve prevalecer o bom senso. Não há problema na palavra final sobre a constitucionalidade de um ato ser do Judiciário: a função dele é exatamente esta.

Ao fato de supostamente faltar legitimidade aos juízes, por conta de não serem eleitos, se pode responder que é exatamente aí que mora o equilíbrio: ao não prever a figura da eleição direta de juízes e promotores, optamos por um modelo em que os membros destas carreiras não estarão sujeitos a pressões advindas de uma maioria circunstancial. Ao saberem que tem de se submeter a uma eleição por maioria, nenhum juiz deixaria de condenar um cidadão contra o qual pesa a vontade majoritária da opinião pública: mesmo que ele estivesse convencido, pelas provas, da inocência de um determinado sujeito, a pressão da maioria decidiria. Isso violenta a democracia. O papel judicial, corretamente, é contribuir de outra forma no equilíbrio democrático. Da mesma forma, os ministros do STF são indicados pela Presidente da Republica e aprovados pelo Congresso. Não ver legitimidade na presenca de alguem na Suprema Corte brasileira é um exagero.

Como disse, cabe ao bom senso e à grandeza dos dirigentes públicos de um país não levarem seu entendimento ao limite, pois aí sim estaremos diante de uma crise real, sob o risco de uma ruptura institucional. O equilíbrio sobre qual deve ser o peso do Judiciário na nossa democracia é um debate inesgotável. Ele estará na pauta ao longo das décadas. O que é errado é avaliá-lo ao sabor do mês. Infelizmente, é assim que o fazemos.

3 – E quando legisladores apoiam a hipertrofia judicial?

E aí voltamos aos dias de hoje e à suposta crise (que eu prefiro chamar de “crise”).

Ocorre que o Ministro Gilmar Mendes, constitucionalista com uma produção teórica consistente, que entende o que faz, determinou, na última semana (dia 29), por liminar, a suspensão da tramitação do projeto de lei que limita os benefícios de tempo de TV e acesso ao fundo partidário para os novos partidos. A proposta é de um parlamentar do DEM e visa corrigir a distorção de uma decisão anterior, referente aos direitos do PSD de Kassab, que, às véspera da eleição de 2012, passou a contar com o tempo de TV de sua bancada, mesmo que não tenha eleito nenhum parlamentar em 2010.

No entanto, na forma como as notícias são trazidas, parece apenas mais um ato “bolivariano” e casuísta, com vistas apenas a prejudicar os probos Marina Silva e Roberto Freire, que estão, cada um com seu modus operandi, inventando novos partidos.

Suscitado pelo senador Rodrigo Rollemberg (PSB-DF), o ministro Gilmar Mendes determinou, por liminar, que o projeto tivesse sua tramitação suspensa. Diz a imprensa que o possível casuísmo do projeto foi determinante para a decisão.

A decisão do Ministro Gilmar causou grande desconforto. Com razão. Afinal, estamos tratando de um projeto de lei em tramitação, não uma lei. O papel da Suprema Corte é garantir a Constituição, impedindo, provocado, que uma lei inconstitucional produza efeitos e lese direitos.

Uma decisão que suspende a vigência de uma determinada lei deve, portanto, se guiar pela hipótese concreta ou potencial de que cidadãos estejam sofrendo prejuízo com os efeitos de uma lei inconstitucional. Mas no caso concreto, qual a razão para uma liminar suspender a tramitação de um projeto de lei? Evidente que se trata de um excesso judicial. O Supremo só deve intervir com o controle de constitucionalidade diante de uma lei vigente. Ou, na tramitação de um processo legislativo ou de um processo disciplinar legislativo, diante de uma ilegalidade na tramitação formal. Por exemplo: é legítimo que o Supremo intervenha para garantir o direito de defesa de um parlamentar sob ameaça de cassação. Agiu assim no caso de Demóstenes Torres e o fez corretamente.

No entanto, diante de um projeto em tramitação, evidente a tropelia e a violência. Primeiro, porque não cabe ao Judiciário o controle prévio de constitucionalidade, mas à Comissão de Constituição e Justiça da casa parlamentar. Se estas comissões não fazem um exame correto de constitucionalidade, o Judiciário que examine depois, com a promulgação da lei. O próprio chefe do Executivo pode vetar uma lei, entre outras razões, por exame de constitucionalidade.

Logo, evidente o excesso da decisão do Ministro Gilmar. Trata-se de um exemplo onde o Judiciário, por um dos seus membros, ultrapassa o limite da responsabilidade. Ao que tudo indica, se ele não reformular sua decisão, será derrotado no plenário do Supremo. Só compartilha de visão tão despótica e irresponsável o Ministro Joaquim Barbosa, fascinado pela aprovação popular.

Mas volto a dizer: tudo é parte do jogo. Um Ministro se excedeu e terá de recuar. Ficará sepultada essa figura do controle prévio de mérito de constitucionalidade. Se tudo correr bem, nunca mais um Ministro repetirá gesto tão equivocado.

O ideal seria que membros do legislativo tivessem também a honradez de não levarem tudo ao Supremo, pois colaboram com essa tentativa do Judiciário de crescer as garras sobre os poderes dos outros. Se Gilmar cometeu um ato excessivo ao deferir a liminar, o fez depois de provocado por um Senador que, portanto, é tão ou mais responsável que ele por tal fato.

Mas o pior não foi um senador, isoladamente, levar o pedido ao Supremo. O pior é que na última terça, 30 de abril, dez senadores foram se reunir e declarar apoio ao Ministro Gilmar Mendes, quando ele parecia, pelos movimentos dos últimos dias, bastante isolado. Pra se ter uma ideia, mesmo os jornalões vinham constatando o excesso do ato de Gilmar, que é tratado com ares de infalível por boa parte da imprensa.

Os presidentes do Senado e da Câmara haviam reunido com Gilmar e, mesmo que sem pronunciamento oficial, havia um rumor de que o próprio Ministro poderia rever sua decisão ou permitir a rápida votação pelo plenário do Supremo, onde possivelmente seu erro seja corrigido. Logo, a “crise” seria resolvida como deve ser em qualquer democracia: depois da tensão, cada parte cede um pouco, cedendo mais aquele que tava claramente errado.

Pois é nesse quadro que senadores como Pedro Simon (PMDB-RS), Ana Amélia Lemos (PP-RS), Álvaro Dias (PSDB-PR), Aloysio Nunes (PSDB-SP), Randolfe Rodrigues (PSOL-AP) e Pedro Tacques (PDT-MT) foram reunir com Gilmar para declarar apoio ao seu ato. A frase mais emblemática veio do último, promotor licenciado, dizendo que “O Supremo coloca o Congresso nos eixos”.

A expressão é chula e autoritária. Lembra tempos de trevas, tem quase nada a ver com a ideia de democracia “botar nos eixos” ou qualquer expressão parecida com isso. Parece, no máximo, servir pra ilustrar uma mãe ralando com o filho. Mas ela é ainda mais emblemática porque vem de um Senador, que foi até um Ministro do Supremo que cometeu um ato de violência contra o equilíbrio entre os poderes. E foi lá, com mais alguns colegas, mostrar solidariedade ao Ministro.

Os senadores que foram reunir com Gilmar compõe um grupo que tenta vender a ideia de “bancada da ética”. Alguns deles até são figuras financeiramente honestas, de fato, contra o qual não pesa acusação de corrupção. Mas todos eles perdem pontos no quesito seriedade quando optam por apoiar um ato excessivo e despótico de um ministro da Suprema Corte num momento de tensão contra o Legislativo. Pela forma como agem, parecem torcer e defender um Legislativo ajoelhado diante do Supremo.

Por mais que os senadores não queiram ver aprovado o projeto de lei sobre os partidos, eles deveriam travar sua batalha no Senado, na imprensa, mas nunca apoiar uma excessiva judicialização, onde estaria se agregando aos poderes do Supremo o de ser uma corte de controle prévio sobre qualquer decisão política do legislativo.

Falta aos senadores que foram reunir com Gilmar um mínimo de noção sobre democracia e repartição entre os poderes. Ou talvez lhe falta dignidade. Com o gesto, desrespeitam não os colegas, mas o mandato para o qual foram eleitos. E, em nome de resolverem sua condição de minoritários no Senado, colaboram ativamente para violentar a Constituição. Ato gravíssimo, pelo qual deveriam pedir desculpas.

iPara usar uma expressão de Roberto Mangabeira Unger, O Direito na sociedade moderna: contribuição à crítica da teoria social. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1979. p. 187.

iiJosé Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ªed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-4.

iiiJosé Maria Rosa Tesheiner, Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 22.

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